Cảnh Báo Rủi Ro Trong Giao Dịch Đảm Bảo
CẢNH BÁO RỦI RO TRONG GIAO DỊCH ĐẢM BẢO
Giao dịch bảo đảm là giao dịch dự phòng do các bên chủ thể thỏa thuận để bảo đảm lợi ích của bên có quyền bằng cách cho phép bên có quyền được xử lý những tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ để thanh toán cho nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ đó bị vi phạm.
Trong 07 biện pháp bảo đảm (theo Đ318 của Bộ luật Dân sự 2005)
gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký quỹ, ký cược, bảo lãnh, tín
chấp thì biện pháp thế chấp tài sản được coi là biện pháp bảo đảm hữu hiệu nhất
trong các biện pháp bảo đảm (BPBĐ). Khoản 1, Điều 432 BLDS 2005 quy định: “Thế
chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở
hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi
là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”.
Thế chấp tài sản được lựa chọn làm BPBĐ của hầu hết các giao dịch dân sự, đặc
biệt là trong các quan hệ tín dụng. Nếu như trong BPBĐ cầm cố tài sản, bên có
nghĩa vụ phải “giao tài sản” cho bên có quyền thì trong quan hệ thế chấp, bên bảo
đảm chỉ “dùng tài sản để bảo đảm” mà “không chuyển giao tài sản đó” cho bên có
quyền. Dùng tài sản để bảo đảm mà không phải chuyển giao mà lợi ích của các bên
trong quan hệ vẫn đạt được là 1 giải pháp tuyệt vời hữu hiệu chỉ có ở biện pháp
thế chấp tài sản. Tài sản bảo đảm được coi là phao cứu sinh của hoạt động ngân
hàng, bảo đảm ngân hàng có thể thu hồi ít nhất là vốn gốc khi rủi ro khách hàng
không trả được nợ xảy ra. Phần lớn tài sản bảo đảm của ngân hàng là quyền sở hữu
nhà ở, quyền sử dụng đất (sau đây gọi tắt là nhà đất). Tuy nhiên, thực tế hoạt
động ngân hàng cho thấy, có muôn ngàn lý do làm cho quyền sở hữu nhà ở, quyền sử
dụng đất, vốn là tài sản bảo đảm trở thành không bảo đảm, khiến khoản nợ xấu của
ngân hàng tăng vọt trong thời gian gần đây. Để phòng ngừa và góp phần làm giảm
bớt các rủi ro, nợ xấu của ngân hàng, tác giả tập trung trình bày 04 vấn đề cơ
bản khi thẩm định hồ sơ pháp lý của giao dịch bảo đảm bằng biện pháp thế chấp
tài sản.
Vấn đề thứ nhất: Thẩm định về nhân thân của người
tham gia ký kết hợp đồng thế chấp tài sản.
1. Cảnh báo về việc xác định chính xác nhân thân
của người tham gia giao kết hợp đồng
Vấn đề tưởng là đơn giản nhưng trong thực tế lại rất phức tạp
vì đã có trường hợp do cán bộ ngân hàng, công chứng viên không làm hết trách
nhiệm đã công chứng hợp đồng có chữ ký giả, bị đánh tráo người ký hợp đồng thế
chấp do người yêu cầu công chứng không có chứng minh thư (chỉ có đơn xác nhận mất
giấy tờ, đơn xin cấp chứng minh thư có xác nhận của công an xã, phường); dùng
chứng minh thư photo; chứng minh thư bị sửa; chứng minh thư giả; người giống
trong ảnh của chứng minh thư để thay thế người đã chết thậm chí thay thế cả người
đang còn sống; dùng hợp đồng ủy quyền giả để ký hợp đồng. Trong thực tế đã có vụ
án lừa đảo đau lòng xảy ra tại một Phòng Công chứng của Hà Nội, công chứng viên
đã bị Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội tuyên 3 năm tù vì tội thiếu trách nhiệm
gây hậu quả nghiêm trọng (vì chấp nhận cho người có chứng minh thư phô tô ký hợp
đồng thế chấp và gây hậu quả nghiêm trọng).
2. Cảnh báo về việc xác định người ký kết hợp đồng
có đủ năng lực hành vi dân sự
Trong thực tế, có trường hợp công chứng viên đã cho cả người vừa
mới chết lăn tay điểm chỉ vào hợp đồng hoặc cho cả người đang còn sống khỏe mạnh
nhưng “mồm ăn lá, chân đá ống bơ, suốt ngày làm thơ” hoặc “Anh cười một mình rồi
bỗng cất tiếng hát vang” (chỉ những người có dấu hiệu của bệnh thần kinh) cũng
lăn tay, điểm chỉ vào hợp đồng. Công chứng viên càng khó xác định năng lực hành
vi dân sự hơn đối với những người bị tâm thần phân liệt, có lúc bình thường và
có lúc bị bệnh.
3. Cảnh báo về việc xác định người ký kết hợp đồng
có đủ thẩm quyền hay không ?
Trong trường hợp ký kết hợp đồng thế chấp giữa 02 pháp nhân
thì mỗi bên chỉ cần một người đại diện ký hợp đồng. Đối với ngân hàng, ít khi
người đại diện theo pháp luật ký hợp đồng, mà thường do người được uỷ quyền ký,
trong đó không ít trường hợp uỷ quyền cho người thứ ba một cách thường xuyên,
liên tục. Phổ biến là trường hợp, người đại diện pháp luật của ngân hàng uỷ quyền
cho giám đốc chi nhánh, sau đó giám đốc chi nhánh uỷ quyền lại cho phó giám đốc
hoặc trưởng phòng. Ngược lại, để phòng ngừa rủi ro, ngân hàng nên chấp nhận cho
bên vay là doanh nghiệp uỷ quyền một cấp cho người thứ hai và thường là có vị
trí ngay dưới người uỷ quyền ký hợp đồng.
Việc đòi hỏi như trên của ngân hàng là chặt hơn đòi hỏi của
pháp luật, nhưng nó có ý nghĩa quan trọng trên thực tế, nhằm hạn chế rủi ro về
chủ thể ký hợp đồng, giúp cho hợp đồng thế chấp an toàn và dễ dàng hơn trong việc
thu hồi nợ.
- Đối với bên thế chấp là doanh nghiệp, thì đòi hỏi phải có sự
thông qua của Hội đồng Thành viên hoặc Chủ sở hữu công ty hoặc HĐQT đối với các
trường hợp giá trị tài sản bảo đảm đạt đến một mức nhất định như: “bằng hoặc lớn
hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm
công bố gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ
công ty” (Điều 47, 64 và 108 Luật Doanh nghiệp).
4. Cảnh báo về 07 khả năng rủi ro khi ký hợp đồng
với người được ủy quyền thế chấp tài sản
Trong thực tế, nhiều trường hợp mua bán tài sản được “ngụy
trang” dưới hợp đồng ủy quyền cho người được ủy quyền có đầy đủ quyền sở hữu :
sử dụng, chiếm hữu, định đoạt. Khi một người được ủy quyền sở hữu nói chung và
được ủy quyền thế chấp tài sản để vay vốn tại ngân hàng nói riêng thì sẽ có 07
khả năng rủi ro có thể xảy ra:
- Rủi ro thứ nhất: Khi giá bất động sản tăng lên như tên lửa
Triều Tiên hoặc đóng băng, xuống thấp như chứng khoán Việt Nam, một bên vẫn có
thể yêu cầu tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng ủy quyền trên cơ sở hợp đồng này được
xác lập nhằm che giấu giao dịch mua bán bất động sản, vốn là giao dịch thuộc ý
chí đích thực của các bên.
- Rủi ro thứ hai: Theo Điều 589 BLDS, hợp đồng ủy quyền sẽ bị
chấm dứt đương nhiên (dù các bên có thỏa thuận khác) trong trường hợp: “bên ủy
quyền hoặc bên được ủy quyền chết, bị tòa án tuyên bố mất năng lực hành vi dân
sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết”. Như vậy, nếu
nhận thế chấp trong trường hợp này thì sẽ dẫn đến rủi ro rất cao cho ngân hàng,
hợp đồng ủy quyền chấm dứt (do chủ sở hữu, chủ sử dụng tài sản thế chấp chết)
kéo theo hợp đồng thế chấp không còn giá trị pháp lý. Hoặc chủ sở hữu, chủ sử dụng
tài sản đã chết, mà người nhận ủy quyền vẫn sử dụng hợp đồng ủy quyền để xác lập
giao dịch thế chấp thì lúc này hợp đồng thế chấp sẽ vô hiệu hoàn toàn.
- Rủi ro thứ ba: Bên ủy quyền hoặc bên được ủy quyền đơn
phương chấm dứt hợp đồng theo Điều 588 BLDS; đối với hệ thống quản lý công chứng
hiện nay thì ngân hàng không thể biết được việc một bên đã đơn phương chấm dứt
hợp đồng và cứ thế giao kết hợp đồng thế chấp với người nhận ủy quyền (với tư
cách là người đại diện theo ủy quyền) thì lúc này sẽ phát sinh tranh chấp và
nguy cơ quan hệ thế chấp bị vô hiệu rất cao.
- Rủi ro thứ tư: khi bên ủy quyền có nghĩa vụ với một bên thứ
ba, ví dụ nợ đối tác, cơ quan thuế hay ngân hàng thì theo quy định của Luật Tố
tụng dân sự, quản lý thuế, thi hành án... các chủ nợ này có quyền yêu cầu phong
tỏa, kê biên và phát mãi các tài sản của bên ủy quyền, bao gồm cả bất động sản
đã “chuyển nhượng” theo hợp đồng ủy quyền. Trừ khi đã được chuyển giao hợp lệ
cho bên thứ ba, về mặt pháp lý bất động sản vẫn thuộc quyền sở hữu của bên ủy
quyền. Bên được ủy quyền về bản chất chỉ là đại diện cho chủ sở hữu nên các chủ
nợ vẫn có nguyên quyền yêu cầu kê biên và/hoặc phát mãi bất động sản để thanh
toán cho khoản nợ với mình.
- Rủi ro thứ năm: trên thực tế, người ủy quyền khi ký hợp đồng
ủy quyền vẫn là chủ sở hữu hợp pháp của tài sản nhưng do vi phạm pháp luật nên
cơ quan tố tụng đã xác định tài sản này là tang vật của vụ án hoặc là tài sản
do phạm tội mà có…nếu ngân hàng cần xử lý tài sản này thì sẽ bị cơ quan tố tụng
“toét còi” và nợ xấu… lại trở về với nợ xấu.
- Rủi ro thứ sáu: trên thực tế, khi có nhu cầu vay vốn, bên được
ủy quyền mang bất động sản thế chấp cho ngân hàng thì một số ngân hàng, đặc biệt
là ngân hàng nước ngoài, từ chối việc nhận thế chấp vì các ngân hàng hiểu rõ bản
chất và ngần ngại về hệ lụy của giao dịch mua bán - ủy quyền này.
- Rủi ro thứ bảy: còn có một số trường hợp khác mà nếu bên ủy
quyền hoặc/và bên được ủy quyền bội tín thì mỗi bên vẫn có thể sử dụng những kỹ
thuật nhất định trong việc vận dụng hợp đồng và quy định của pháp luật để tước đi
một cách hợp pháp quyền lợi của bên kia. Ví dụ: có vụ việc xảy ra khi ký Hợp đồng
ủy quyền xong (giao dịch thực chất là mua bán), một thời gian sau, bên ủy quyền
có văn bản đề nghị ngân hàng A không nhận thế chấp quyền sử dụng đất của bên được
ủy quyền… và tranh chấp xảy ra.
Theo đó, khi ngân hàng gặp phải 01 trong 07 rủi ro trên thì hợp
đồng ủy quyền thế chấp tài sản bị vô hiệu và nợ xấu… vẫn chồng nợ xấu.
Vấn đề thứ hai: Thẩm định về tài sản bảo đảm
Thực tế, quy trình cho vay của các ngân hàng được xây dựng khá
chặt chẽ và hạn chế hầu hết rủi ro. Vấn đề là rủi ro xảy ra thường do quy trình
bị bỏ sót hoặc do nhân viên non kém nghiệp vụ không thẩm định, tìm hiểu kỹ lưỡng.
Khó khăn và nguy hiểm nhất là rủi ro do đạo đức của cán bộ, nhân viên ngân
hàng. Để góp phần tăng cường nhận thức về khoa học pháp lý trong thẩm định hồ
sơ giao dịch bảo đảm, phòng ngừa, ngăn chặn, khắc phục, xử lý các rủi ro xảy
ra, tác giả xin nêu một số trường hợp cần cảnh báo qua công tác thanh tra trên
phạm vi toàn quốc như sau:
1. Cảnh báo tài sản bảo đảm ảo hoặc có tài sản
thật nhưng không được định giá đúng
Qua thanh tra các hồ sơ công chứng tại Phòng Công chứng tỉnh C
có ngân hàng cho vay và nhận thế chấp nhà đất, để cho "tiện", nhân
viên ngân hàng và công chứng viên đã đồng ý ký hợp đồng thế chấp tại trụ sở
ngân hàng và để khách hàng tự mang đi làm hộ thủ tục công chứng hợp đồng và
đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Khi khách hàng trả hồ
sơ thì thấy đều hợp lệ nên ngân hàng tiến hành giải ngân. Đến khi khách hàng
không trả được nợ, ngân hàng đi kiểm tra mới phát hiện ra tại địa chỉ đó không
có nhà và cũng không có giấy tờ nhà đất. Hóa ra, khách hàng đã làm giả giấy tờ,
hồ sơ để vay được tiền. Những trường hợp giấy tờ giả khá phổ biến trong hệ thống
ngân hàng, có trường hợp làm giả toàn phần, có trường hợp sử dụng giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất làm từ phôi thật để giả con dấu và chữ ký, hoặc có trường hợp
phôi thật, con dấu thật nhưng chữ ký giả nên rất khó nhận biết. Trong khi đó
cán bộ ngân hàng và ngay cả Công chứng viên cũng không hề được đào tạo về nghiệp
vụ nhận biết, phân biệt giấy tờ giả nên bằng mắt thường thật sự rất khó để nhận
biết đâu là “sổ đỏ” giả đâu là “sổ đỏ” thật.
Trong nhiều trường hợp, ngân hàng mất tiền vì không thực hiện
đầy đủ thủ tục liên quan đến tài sản thế chấp, không định giá chính xác tài sản
bảo đảm. Chẳng hạn, Tài sản bảo đảm của khách hàng có giá trị thật là 5 tỷ
nhưng khi định giá, Ngân hàng A đã định giá thành 10 tỷ để cho khách hàng vay số
tiền cao hơn giá trị thật của tài sản bảo đảm, khi khách hàng không trả được nợ,
ngân hàng mang xử lý tài sản bảo đảm mới “ngã ngửa ra” là giá trị thật của tài
sản bảo đảm thấp hơn nhiều khoản cho vay. Trường hợp này xảy ra thường xuyên
hơn với các ngân hàng nhỏ, khi mà cán bộ ngân hàng hoặc hỗ trợ tín dụng chỉ định
giá tài sản bằng cách tham khảo giá bán, chuyển nhượng nhà ở, đất ở của khu vực
có tài sản thế chấp thông qua internet mà không trực tiếp đến kiểm tra, thẩm định
hiện trạng nhà, đất – giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, sử dụng.
Thực tế cho thấy, có nhiều ngân hàng bỏ qua việc lập hợp đồng
thế chấp, công chứng hợp đồng khi cho vay ngắn hạn 1 - 2 tuần, nhưng lại cầm
luôn "sổ đỏ" của khách hàng để gây áp lực trả nợ. Tuy nhiên, khi
khách hàng không trả được nợ, ngân hàng đã phải giao trả sổ đỏ, bởi theo quy định
pháp luật không có hợp đồng thế chấp nghĩa là không có biện pháp bảo đảm cho hợp
đồng vay vốn.
Như vậy, nhà đất tưởng là tài sản cố định, không thể di dời,
không mất đi đâu được thì rất là bảo đảm và có giá trị, nhưng đã dễ dàng trở
thành không bảo đảm. Chưa kể, có ngân hàng làm thủ tục công chứng hợp đồng thế
chấp, nhưng lại không đăng ký giao dịch bảo đảm kịp thời hạn, thậm chí không thực
hiện việc đăng ký giao dịch đảm bảo dẫn đến khách hàng đi đăng ký thế chấp cho
một giao dịch trước đó và ngân hàng trở nên mất quyền ưu tiên khi xử lý tài sản
thế chấp, tức là gần như cũng mất luôn tài sản bảo đảm.
2. Cảnh báo tài sản bảo đảm bị rủi ro do biến cố
khách quan
Cách đây vài năm, một ngân hàng TMCP lâm vào tình huống dở
khóc dở cười khi tài sản bảo đảm của một khoản vay là nhà đất trôi tuột theo một
vụ sạt lở đất. Ngân hàng chỉ còn cách chấp nhận mất khoản vay đó, bởi "con
nợ" không có khả năng trả nợ, mà tài sản bảo đảm nay đã biến mất. Tương tự,
các vụ sạt lở đất tại Thanh Đa (quận Bình Thạnh, TP. HCM) đã chôn vùi vào lòng
sông hàng chục căn hộ và cũng cuốn theo khối tài sản không nhỏ của ngân hàng được
dùng để thế chấp. Đây là một phần rủi ro liên quan đến tài sản bảo đảm của ngân
hàng, mà nguyên nhân chủ yếu là yếu tố khách quan, đến từ bên ngoài, là trường
hợp bất khả kháng theo luật định và ngân hàng rất khó kiểm soát.
Giải pháp: Trong trường hợp có yếu tố tự nhiên bất lợi với tài
sản bảo đảm thì ngân hàng nên yêu cầu khách hàng phải mua bảo hiểm cho tài sản
bảo đảm.
Vấn đề thứ ba: Cảnh báo rủi ro đến từ chính
sách, pháp luật
Xác định tài sản bảo đảm là tài sản chung hay tài sản riêng
1. Cảnh báo khả năng rủi ro khi ký hợp đồng thế
chấp tài sản không đủ căn cứ xác lập quyền tài sản chung hoặc riêng của vợ chồng
Tại Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán TANDTC số
02/2000/NQ-HĐTP ngày 23/12/2000 hướng dẫn áp dụng một số quy định của Luật Hôn
nhân và gia đình năm 2000 đã quy định: “…c.1. Người đang có vợ hoặc có chồng
là:
- Người đã kết hôn với người khác theo đúng quy định của pháp
luật về hôn nhân và gia đình nhưng chưa ly hôn;
- Người sống chung với người khác như vợ chồng từ trước ngày
03/01/1987 và đang chung sống với nhau như vợ chồng mà không đăng ký kết hôn;
- Người sống chung với người khác như vợ chồng từ ngày
03/01/1987 đến trước ngày 01/01/2001 và đang chung sống với nhau như vợ chồng
mà có đủ điều kiện kết hôn nhưng không đăng ký kết hôn (trường hợp này chỉ áp dụng
từ ngày Nghị quyết này có hiệu lực cho đến trước ngày 01/01/2003).”.
Theo đó, khi có người đi một mình đến ký hợp đồng thì buộc phải
có giấy xác nhận tình trạng hôn nhân của UBND xã, phường để đề phòng trường hợp
hôn nhân thực tế nêu trên.
Trong thực tế lại có nhiều trường hợp người có tài sản bảo đảm
lại sống ở nhiều nơi, nhiều quãng thời gian khác nhau, rất khó xác định tình trạng
hôn nhân của người đó. Đối với trường hợp này, có nhiều tổ chức hành nghề công
chứng và ngân hàng lại căn cứ vào Công văn số 2488/BTP-HCTP ngày 26/6/2006
"V/v thực hiện Nghị định số 158/2005/NĐ-CP về đăng ký và quản lý hộ tịch”
để xác nhận tình trạng hôn nhân của những người đã cư trú tại nhiều địa phương
khác nhau (kể cả cư trú ở nước ngoài). Nội dung Công văn này đã quy định:
“Trong trường hợp một người đã qua nhiều nơi cư trú khác nhau (kể cả thời gian
cư trú ở nước ngoài), thì khi đăng ký kết hôn, ngoài việc xác nhận tình trạng
hôn nhân của nơi cư trú hiện tại, đương sự phải viết tờ cam kết (không có mẫu
riêng) và chịu trách nhiệm về cam kết của mình về tình trạng hôn nhân trong thời
gian trước đó.”. Theo quan điểm của tác giả thì nội dung này chỉ áp dụng cho việc
làm thủ tục kết hôn với người nước ngoài, không có liên quan đến việc chứng
minh tài sản là chung hay riêng, có vợ hay có chồng liên quan đến tài sản đang
giao dịch. Đối với trường hợp con người có “nhiều tình sử” này ngân hàng cần phải
hết sức thận trọng và phải xác minh đến cùng mới cho thế chấp để vay vì đã có
nhiều trường hợp chỉ có người chồng đứng ra thế chấp tài sản để vay vốn tại
ngân hàng nhưng đến khi ngân hàng xử lý tài sản thế chấp thì “xuất hiện” người
vợ đòi lại tài sản chung hợp nhất...cuối cùng nợ xấu ...vẫn là nợ xấu.
Cũng tại Nghị quyết số 02/2000/NQ-HĐTP đã quy định: “…3. Tài sản
chung của vợ chồng (Điều 27).
a. Khoản 1 Điều 27 đã quy định tài sản chung của vợ chồng và
hình thức sở hữu đối với tài sản chung của vợ chồng. "Những thu thập hợp
pháp khác" của vợ chồng trong thời kỳ hôn nhân có thể là tiền thưởng, tiền
trợ cấp, tiền trúng thưởng xổ số, mà vợ, chồng có được hoặc tài sản mà vợ chồng
được xác lập quyền sở hữu theo quy định tại các Điều 247, 248, 249, 250, 251 và
252 Bộ luật dân sự... trong thời kỳ hôn nhân:
b. Khoản 2 Điều 27 quy định: "Trong trường hợp tài sản
thuộc sở hữu chung của vợ chồng mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu
thì trong giấy chứng nhận quyền sở hữu phải ghi tên của cả vợ và chồng".
Thực tiễn cho thấy chỉ có tài sản rất lớn, rất quan trọng đối
với đời sống gia đình thì trong giấy chứng nhận quyền sở hữu mới ghi tên của cả
vợ chồng (như: nhà ở, quyền sử dụng đất...), song cũng không phải trong mọi trường
hợp. Đối với các tài sản khác phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng trong giấy chứng
nhận thường chỉ ghi tên của vợ hoặc chồng (như: xe môtô, xe ôtô, tàu, thuyền vận
tải...). Mặt khác, Khoản 1 Điều 32 đã quy định cụ thể về tài sản riêng của vợ
chồng. Để bảo vệ quyền lợi chính đáng của các bên, trong trường hợp tài sản do
vợ, chồng có được trong thời kỳ hôn nhân mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền
sở hữu, nhưng trong giấy chứng nhận quyền sở hữu chỉ ghi tên của vợ hoặc chồng,
nếu không có tranh chấp thì đó là tài sản chung của vợ chồng; nếu có tranh chấp
là tài sản riêng thì người có tên trong giấy chứng nhận quyền sở hữu phải chứng
minh được tài sản này do được thừa kế riêng, được tặng riêng trong thời kỳ hôn
nhân hoặc tài sản này có được từ nguồn tài sản riêng quy định tại Khoản 1 Điều
32 (ví dụ: được thừa kế riêng một khoản tiền và dùng khoản tiền này mua cho bản
thân một chiếc xe môtô mà không nhập vào khối tài sản chung của vợ chồng).
Trong trường hợp không chứng minh được tài sản đang có tranh chấp này là tài sản
riêng thì theo quy định tại Khoản 3 Điều 27 tài sản đó là tài sản chung của vợ
chồng.”.
Qua thanh tra cho thấy tại thành phố ĐN đã áp dụng: trong trường
hợp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chỉ ghi tên một người thì chỉ cần một người
ký hợp đồng. Như vậy, khi xảy ra tranh chấp thì ngân hàng sẽ rất khó xử lý tài
sản bảo đảm vì người còn lại sẽ khiếu kiện theo như nội dung của Nghị quyết nêu
trên (phần có chữ gạch chân), bởi đây là tài sản chung của hai vợ chồng, nhưng
chỉ đứng tên một người và chỉ có một người ký.
Theo đó, bên thế chấp tài sản phải chứng minh tài sản là của
chung hay của riêng tức là phải chứng minh tình trạng hôn nhân của mình, nếu đã
có gia đình thì bắt buộc phải có đủ chữ ký của 02 vợ chồng trong hợp đồng.
Trong trường hợp là tài sản riêng của vợ hoặc chồng thì phải
có tài liệu chứng minh (bản di chúc, hợp đồng tặng cho riêng…) hoặc bản cam kết
của người còn lại xác nhận tài sản mang ra giao dịch là tài sản riêng.
2.Cảnh báo tài sản bảo đảm là đất cấp cho hộ gia
đình nhưng không có đủ thành viên từ 15 tuổi trở lên trong hộ gia đình tại thời
điểm cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tham gia ký kết hợp đồng thế chấp
Tại Điều 106 của Bộ luật Dân sự 2005 đã quy định về Hộ gia
đình: “Hộ gia đình mà các thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để
hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực
sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật quy định là chủ thể khi tham gia quan hệ
dân sự thuộc các lĩnh vực này.”
Tại Điều 108 của Bộ Luật đã quy định về tài sản chung của hộ
gia đình:
“Tài sản chung của hộ gia đình gồm quyền sử dụng đất, quyền sử
dụng rừng, rừng trồng của hộ gia đình, tài sản do các thành viên đóng góp, cùng
nhau tạo lập nên hoặc được tặng cho chung, được thừa kế chung và các tài sản
khác mà các thành viên thoả thuận là tài sản chung của hộ.”.
Tại Điều 109 của Bộ Luật đã quy định về chiếm hữu, sử dụng, định
đoạt tài sản chung của hộ gia đình: “1. Các thành viên của hộ gia đình chiếm hữu
và sử dụng tài sản chung của hộ theo phương thức thoả thuận.
2. Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung
có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở
lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ
mười lăm tuổi trở lên đồng ý.”.
Theo đó, trong trường hợp tài sản bảo đảm là đất cấp cho hộ
gia đình thì cần phải làm rõ danh sách thành viên hộ gia đình có tên trong hộ
khẩu tại thời điểm cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho hộ gia đình để yêu
cầu tất cả các thành viên của hộ gia đình từ đủ 15 tuổi trở lên phải ký vào hợp
đồng thế chấp.
Trong thực tế, đã có nhiều trường hợp do cán bộ ngân hàng và
công chứng viên “để sót” thành viên hộ gia đình không ký vào hợp đồng thế chấp,
khi ngân hàng xử lý tài sản thì xuất hiện thành viên này khởi kiện. Kết cục của
câu chuyện này tác giả có lẽ không cần phải giải thích thêm.
Một trường hợp rủi ro khác liên quan đến hộ gia đình, đó là
cách xác định thành viên trong hộ theo “sổ hộ khẩu” hay theo giấy tờ nào vẫn
còn là đề tài tranh cãi trong quá trình thực hiện nghiệp vụ công chứng. Để tạo
điều kiện nhanh chóng và thuận lợi thì đa số các công chứng viên – phòng công
chứng vẫn sử dụng “sổ hộ khẩu” để xác định số thành viên của hộ. Nhưng nếu, có
người chứng minh được họ không có tên trong “sổ hộ khẩu” nhưng là thành viên của
hộ theo quy định của Điều 106 BLDS 2005 mà không “được ký hợp đồng thế chấp”
thì việc hợp đồng thế chấp bị vô hiệu, rủi ro cho ngân hàng là hoàn toàn có thể
xảy ra.
Giải pháp: Đối với những hộ gia đình có sổ hộ khẩu cấp đổi sau
thời điểm “sổ đỏ”, khi xác định thành viên của hộ, cán bộ ngân hàng – công chứng
viên phải yêu cầu khách hàng có đơn xác nhận của UBND cấp xã vào thời điểm cấp
sổ đỏ hộ gồm những ai.
Vấn đề thứ tư: Thẩm định tính hợp pháp của hợp đồng
thế chấp
1. Cảnh báo rủi ro đến từ các hành vi vi phạm
pháp luật của cán bộ ngân hàng và công chứng viên
- Thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản ngoài phạm
vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có một trong số bất động sản mà tổ
chức hành nghề công chứng có trụ sở, vi phạm Điều 37 của Luật Công chứng;
- Thực hiện không đúng quy định về công chứng đối với bất động
sản đã được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ và hợp đồng thế chấp đã
được công chứng mà sau đó được tiếp tục công chứng để thế chấp bảo đảm cho một
nghĩa vụ khác (bằng các thủ đoạn lập phụ lục hợp đồng hoặc thông đồng với cán bộ
ngân hàng để rút sổ đỏ từ ngân hàng ra...);
- Việc uỷ quyền của cá nhân có thẩm quyền cho người khác thay
mặt mình tham gia giao kết trong hợp đồng cầm cố, bảo lãnh, thế chấp cũng không
có sự thống nhất: theo Bộ luật Dân sự thì người đứng đầu cơ quan, tổ chức mới
là người có thẩm quyền uỷ quyền nhưng thực tế có một số hồ sơ, cấp phó của cơ
quan ngân hàng (Phó Giám đốc ngân hàng - không phải là người đứng đầu cơ quan)
ký văn bản uỷ quyền cho cán bộ của mình tiến hành giao dịch.
- Một số trường hợp công chứng hợp đồng thế chấp nhà đất nhưng
nhà đất đang có tranh chấp, đang có quyết định thu hồi, thậm chí không có giấy
chứng nhận quyền sở hữu nhà ở vẫn chứng cho thế chấp nhà ở, không có giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất (chỉ có phiếu phân lô đất dãn dân, đất đến bù giải tỏa
như ở tỉnh C) vẫn chứng cho thế chấp quyền sử dụng đất (vi phạm Điều 91 của Luật
Nhà ở năm 2005 và Luật Đất đai).
- Thực hiện công chứng trong trường hợp mục đích và nội dung của
hợp đồng, giao dịch vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội;
- Thực hiện việc sửa lỗi kỹ thuật văn bản công chứng không
đúng quy định: Một số trường hợp việc sửa chữa văn bản công chứng lưu tại tổ chức
hành nghề công chứng còn tuỳ tiện (gạch bút chì vào văn bản nhưng không có ký
nhận, đóng dấu hoặc tạo lập một tờ đính chính riêng một số nội dung cơ bản của
hợp đồng mà chỉ có chữ ký của công chứng viên);
- Có trường hợp một tài sản đem ký hợp đồng thế chấp tại 2 tổ
chức hành nghề công chứng khác nhau, một tài sản đem thế chấp, bảo lãnh ở nhiều
người, nhiều nơi; người đã chết nhưng vẫn “giao dịch”, công chứng cho người có
tài sản đã bị cưỡng chế, kê biên, bán đấu giá thành; ký kết hợp đồng bán đấu
giá thành trước khi tổ chức bán đấu giá tài sản dẫn đến tranh chấp khi đã thế
chấp tài sản…
- Vì để “trốn” phí và đăng ký giao dịch bảo đảm nên nhiều ngân
hàng đã “ép” tổ chức hành nghề công chứng ký phụ lục hợp đồng thay thế cho hợp
đồng chính khi khoản vay cũ được bảo đảm đã tất toán xong, tài sản thế chấp tiếp
tục sử dụng để bảo đảm cho khoản vay mới. Hậu quả pháp lý là: nếu xảy ra tranh
chấp thì những nội dung của phụ lục hợp đồng trái với nội dung cơ bản của hợp đồng
chính sẽ bị vô hiệu. Hệ quả là ngân hàng sẽ không xử lý được tài sản thế chấp.
2. Cảnh báo rủi ro khi ký hợp đồng thế chấp quyền
sở hữu nhà ở
Tại Điều 91 của Luật Nhà ở đã quy định điều kiện của nhà ở
tham gia giao dịch:
“ 1. Trong các giao dịch về mua bán, tặng cho, đổi, thừa kế,
thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ, uỷ quyền quản lý nhà ở thì nhà ở phải có các điều
kiện sau đây:
a) Có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định
của pháp luật;
b) Không có tranh chấp về quyền sở hữu;
c) Không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định
hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.”.
Trong thực tế thanh tra ở nhiều địa phương thì trên “Sổ hồng”
chỉ ghi diện tích đất sử dụng nhưng không ghi diện tích nhà ở hoặc tài sản gắn
liền với đất mà ngân hàng vẫn thẩm định có nhà ở trên đất và xác định giá trị bảo
đảm của căn nhà để cho vay. Giao dịch này là vi phạm Điều 91 của Luật Nhà ở và
vi phạm Điểm b, Khoản 2, Nghị định 60/2009/NĐ-CP của Chính phủ về xử phạt vi phạm
hành chính trong lĩnh vực Tư pháp.
Có nhiều nhà nghiên cứu cho rằng căn cứ vào Điều 320 của Bộ Luật
dân sự năm 2005 (BLDS) thì vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là:
“…
2. Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện
có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động
sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác
lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.”.
Tại Điều 342 của BLDS quy định về thế chấp tài sản:
“…
Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong
tương lai.”
Cũng theo quan điểm này thì người có tài sản hình thành trong
tương lai có quyền mang ra thế chấp để vay vốn tại ngân hàng và nhà ở đã có giấy
phép xây dựng, đã xây xong hoàn thiện nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu
nhà là một loại tài sản hình thành trong tương lai do đó có thể mang ra thế chấp
cho ngân hàng để vay vốn. Nhưng theo quan điểm của tác giả thì phải tuân thủ Điều
91 của Luật Nhà ở vì những căn cứ sau:
- Tại Điều 80 của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy
định nguyên tắc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật:
“…
3 - Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật về cùng một
vấn đề do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau, thì áp dụng quy định
của văn bản được ban hành sau.”. Bộ Luật dân sự 2005 được Quốc Hội thông qua
ngày 14/6/2005 trong khi đó Luật Nhà ở được Quốc Hội thông qua ngày 29/11/2005,
do đó, phải áp dụng Luật Nhà ở.
Sai phạm này đang xảy ra phổ biến, tràn lan do nhiều nguyên
nhân khách quan và chủ quan khác nhau:
- Nguyên nhân khách quan: Thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở
hữu nhà quá khó khăn, nhiêu khê. Thêm nữa, cán bộ thực thi lại gây phiền hà,
sách nhiễu nên người dân “ngại” đến “cửa quan” để xin cấp giấy chứng nhận quyền
sở hữu nhà dẫn đến tình trạng có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở
hữu tài sản gắn liền với đất nhưng phần ghi quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất
bị bỏ trống mặc dù người dân có giấy phép xây dựng, có nhà ở, hiện đang cư trú,
không có tranh chấp… có đủ điều kiện cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở.
- Nguyên nhân chủ quan là chính quyền các cấp đã buông lỏng quản
lý nhà nước về nhà ở, các cơ quan như công chứng, ngân hàng vẫn “công chứng vô
tư” và “giải ngân vô tư” vào các hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, thế chấp quyền
sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở mặc dù chưa có xác nhận quyền sở hữu nhà.
Hậu quả pháp lý là nếu xảy ra tranh chấp thì phần tài sản thế
chấp là nhà ở sẽ bị vô hiệu vì vi phạm Điều 91 của Luật Nhà ở, ngân hàng sẽ
không có cơ sở pháp lý để xử lý tài sản là nhà ở của bên thế chấp.
Giải pháp khắc phục sai phạm trên: Nếu trong giao dịch cứ cứng
nhắc nguyên tắc thì với thực trạng hiện tại về cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu
nhà ở sẽ bị đình trệ các giao dịch mặc dù trên thực tế nhà ở của người mang đi
thế chấp là có thực. Để giải quyết thực trạng này cần có kiến nghị sửa đổi Luật
Nhà ở để khơi thông các giao dịch về nhà ở. Về mặt thể chế, đã có sự “cơi nới,
vượt rào” tại Điều 61 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 “Quy định
chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở” đã quy định thế chấp nhà ở như sau:
“…
2. Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của
doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín
dụng để vay vốn. Thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện
theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước.”. Tuy nhiên, chế định này chỉ là một
“khe hẹp trong dòng chảy giao dịch”, chưa đủ đáp ứng nhu cầu thực tiễn.
Theo tác giả, cần vận dụng Điều 1 của Luật Nhà ở 2005:
“…Nhà ở theo quy định của Luật này là công trình xây dựng với
mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân.”. Theo
đó, trong các hợp đồng thế chấp ta có thể “vận dụng” câu chữ là chỉ thế chấp
quyền sử dụng đất và căn nhà xây trên đất làm nhà kinh doanh, văn phòng, kho chứa
hàng, phòng giao dịch…miễn là không phải để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt
của hộ gia đình, cá nhân. Như vậy sẽ không là đối tượng điều chỉnh của Luật Nhà
ở.
Giải pháp: Hiện nay, việc “nắm bắt thời cơ” và “chạy tài sản”
của các con nợ ngày càng tinh vi và nhanh chóng, vì vậy để tránh gặp rủi ro
đáng tiếc như đã nêu ở trên, tác giả đề xuất chấp hành viên khi ra quyết định
giải tỏa kê biên cần thêm điều khoản về hiệu lực thi hành của quyết định: “Quyết
định này chỉ có hiệu lực thi hành đối với người bán đấu giá và người trúng đấu
giá”. Như vậy mới có thể bảo đảm được quyền lợi của các chủ thể nói chung khi
tham gia các giao dịch về tài sản và quyền lợi của ngân hàng nói riêng.
Thực tế giao dịch bảo đảm bằng biện pháp thế chấp đang diễn ra
rất sôi động và phong phú nhưng nợ xấu của ngân hàng cũng đang gia tăng chóng mặt
trong thời gian gần đây. Nguyên nhân sâu xa của nó là khi thẩm định hồ sơ giao
dịch bảo đảm, ngân hàng và công chứng viên đã vi phạm những vấn đề tác giả đã
trình bày ở trên.
Ranh giới giao dịch bảo đảm và giao dịch không bảo đảm là gì ?
Chắc bạn đọc đã phần nào hiểu rõ qua các nội dung nêu trên.
